نسبت فقه و حقوق / محسن کدیور

 

 

مدارا؛ کانون نواندیشی دینی _ به گزارش وبسایت شخصی محسن کدیور

 

فقه اسلامی با علم حقوق چه نسبتی دارد؟ آیا تعبیر فقه به حقوق اسلامی تعبیر درستی است؟  تعبیر شریعت به حقوق اسلامی چطور؟ با توجه به مکاتب مختلف در فلسفه حقوق، فقه اسلامی در اندیشه معاصر شیعه با هر یک از آنها چه نسبتی دارد؟ این جلسه در پی پاسخ به پرسشهایی از این قبیل است. قبلا در دو مبحث شریعت؛ نظام حقوقی یا ارزشهای اخلاقی؟ و نسبت حقوق‌ بشر و فقه شیعه به نکاتی مرتبط با این بحث پرداخته ام. این گفتار شامل دو بحث مقدماتی و یک مبحث اصلی است. گفتار مقدماتی نخست درباره علم حقوق است و گفتار مقدماتی دوم درباره علم فقه، و مبحث اصلی نیز نسبت فقه و حقوق.

 

اول. علم حقوق

یکی از منابع ساده و مفید در این زمینه کتاب ذیل است: ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، شرکت سهامی انتشار، تهران، ۱۳۹۰. تعریف علم حقوق: علم حقوق دانشی است که به تحلیل قواعد حقوقی و سیر تحول و زندگی آن می پردازد.

پرسش: چرا باید از قانون تبعیت کرد؟ پاسخ اول: مبنای حقوق عدالت است، علاوه بر تامین آسایش و نظم عمومی حافظ عدالت می باشد. پاسخ دوم: مبنای حقوق قدرت حکومت است نه عدالت، لذا قاعده حقوقی همیشه محترم است حتی اگر حافظ عدالت نباشد. متناسب با این دو پاسخ دو مکتب  حقوقی شکل گرفته است: ۱) مکتب حقوق فطری یا طبیعی؛ ۲) مکتب تحققی.

مکتب حقوق فطری یا طبیعی

در این مکتب حقوق فطری در مقابل حقوق موضوعه برتر از اراده حکومتهاست. در فلسفه حقوق سه عصر از هم متمایز شده است: عصر مذهبی، عصر خردگرایی، و عصر تجربی. حقوق فطری در این سه عصر به شرح زیر تبیین شده اند. حقوق فطری در عصر مذهبی (تا سده شانزدهم) بر اساس قوانین الهی، طبیعی یا فطری تعریف می شود. مبنای حقوق فطری اراده خداوند محسوب می شود. در تفکر مسیحی این حقوق تغییرناپذیر و عام شمرده شده است، چیزی شبیه مستقلات عقلیه در تفکر شیعه اصولی.

حقوق فطری در عصر خردگرایی (سده های هفدهم و هجدهم) سه ویژگی دارد: ۱) منبع آن انسان است نه خداوند، ۲) هدف آن حمایت از حقوق فردی است، ۳) آزادی ارزش برتر محسوب می شود. در این عصر حقوق فطری مجموعه قواعدی است که از حقوق فردی حمایت می کند و حداکثر آزادی را تامین می نماید. حقوق بشر محصول چنین تفکری در این دوران است.

حقوق فطری در عصر تجربی مبتنی بر نکات ذیل است: اولا علوم اجتماعی توجه به واقعیت های خارجی و یافتن علت رویدادها و قانون حرکت آنها را پیشه می کند، بجای آرمان‌گرایی و تحلیل عقلی دوران قبل. ثانیا از مکتب حقوق فطری انتقاد می شود، و توان عقل آدمی در استنباط بهترین قواعد حقوقی مورد انکار واقع می شود. ثالثا تعبیرهای تازه ای از حقوق فطری و طبیعی (گرایشهای نو تعدیل شده) ارائه می شود، از جمله: ۱) محدود کردن حقوق فطری به چند قاعده عمومی بدیهی مثل: لزوم وفای به عهد و احترام به پیمان، عدم تاثیر قوانین در گذشته، و جبران ضرر بر خلاف حق؛ ۲) به نظر بعضی حقوق‌دانان داوری عقل در طول تاریخ ثابت نیست. بر این أساس چیزی از حقوق فطری باقی نمی ماند. ۳) بعضی دیگر از فلاسفه حقوق از قبیل گورویچ حقوق فطری را چیزی جز عدالت خواهی ندانسته اند.

مکتب تاریخی و تحققی

از منظر این مکتب حقوقی هر جامعه در هر زمان و شرایط قانون خاص خود را دارد، و این یعنی نفی قانون عام تغییر ناپذیر. این مکتب دو ویژگی اساسی دارد: ۱) رد حقوق فطری، انکار توانایی عقل در یافتن بهترین راه حلها، ۲) اتکای به حقوق تحقق یافته در اجتماع. بر این أساس در مکتب تاریخی حقوق حاصل وجدان عمومی و أراده تاریخی ملتها نه دولتهاست. دو رویکرد در مکتبهای تحققی قابل ذکر است: اول. رویکرد اجتماعی: مبنای حقوق أراده عمومی و رویدادهای اجتماعی است.  دوم. رویکرد حقوقی/دولتی: منشا حقوق أراده مقامهای صالح دولت است، آنچه از طرف دولت وضع می شود حقوق است. در هر حال حقوق هر جامعه نماینده مدنیت و اخلاق آن جامعه است. قانونگذار نمی تواند این مهم را نادیده بگیرد. مبنای مستقیم حقوق اراده دولت است.

نیروهای سازنده حقوق عبارتند از: عوامل اقتصادی، اخلاق و مذهب، آرمانهای سیاسی و اجتماعی. پایه حقوق و نظام ارزشها عدالت است یعنی برابری و تناسب سود و زیان. در این باره حداقل دو نظریه حقوقی مطرح است: یکی نظریه حقوق فردی یا اصالت فرد که مبنای آن تقدم آزادی و قرارداد اجتماعی است، و دیگری نظریه حقوق اجتماعی و دولتی. در این مکتب عدالت توزیعی ملاک است نه عدالت معاوضی. در عدالت توزیعی دولت به عنوان اصیل و ذی نفع در تقسیم ثروت آمرانه دخالت می کند. حال آن‌که در عدالت معاوضی دولت محدود است مانند شخص خارجی که فقط می تواند حقوق افراد را تضمین کند تا عدالت به خودی خود در روابط معاملاتی مردم بر طبق قوانین داد و ستد محقق شود. اشکال این رویکرد قدرت نامحدود دولت  است. نظر مختار در عدالت حقوقی ایجاد تعادل و توازن بین منافع فردی و اجتماعی است.

آخرین بحثی که در این زمینه باید به آن اشاره کنم نسبت دولت و دین است. کلا از سه رویکرد مختلف از منظر حقوقی می توان سخن گفت: اول. دولت «مقید» به اخلاق و مذهب، دوم. دولت در کنار اخلاق و مذهب (دولت «بی طرف»)، سوم. دولت «حاکم» بر اخلاق. (هگل، فاشیسم و نازیسم: هر چه دولت أراده کند اخلاقی و نیک است!)

 

دوم. علم فقه

تعریف علم فقه: استنباط احکام شرعیه فرعیه از ادله تفصیلیه. به بیان دیگر فقیه به دنبال پیدا کردن حجت شرعی یا مؤَمِّن از عقاب اخروی است. احکام شرعیه مقررات وضع شده توسط شارع (خدا و رسول) است. فرعیه در مقابل اصلیه (أصول اعتقادی) است. استنباط همان اجتهاد است به معنای استخراج حکم از ادله تفصیلیه. ادله تفصیلیه قرآن کریم، سنت معتبر پیامبر (ص) و ائمه (ع)، اجماع کاشف از قول رسول و ائمه، و دلیل عقل است. در علم فقه تکالیف شرعی  برای أفعال مکلفین تعیین می شود. احکام شرعیه اعم از احکام وضعیه و احکام تکلیفیه هستند.

مراد از احکام تکلیفیه وجوب و حرمت، استحباب و کراهت، و اباحه است. دیگر احکام شرعیه حکم وضعی محسوب می شوند، از قبیل صحت و بطلان و ملکیت. أبواب فقهی حداقل از زمان محقق حلی به چهار بخش بزرگ عبادات، عقود، ایقاعات، و سیاسات تقسیم شده است. عبادات دینی در حقوق عرفی معادل ندارد، لذا در نسبت فقه و حقوق عبادات وارد نیست. خرید و فروش، اجاره، مضاربه، مزارعه، شرکت، و ازدواج از جمله مصادیق عقود هستند. ایقاع بر خلاف عقد با انشاء از سوی یک طرف بدون رضایت طرف دیگر محقق می شود، طلاق، رقیت و حریت از مصادیق ایقاعات هستند. در سیاسات مباحث قضاوت، شهادت، حدود و تعزیرات، دیات و امارت (احکام سلطانیه) مورد بحث قرار می گیرد.

علم فقه مبتنی بر چند علم مقدماتی است: أصول فقه (مهمترین علم)، تفسیر قرآن، علم الحدیث، رجال و درایه، صرف و نحو و بلاغت عربی، تاریخ صدر اسلام ، و قواعد فقه. أصول فقه چهار بحث اصلی دارد: مباحث الفاظ (نحوه دلالت لفظی متن از جمله أوامر، نواهی، منطوق و مفهوم، عام و خاص، مطلق و مقید، مجمل و مبین)، مباحث ملازمات عقلیه (احکام مستقل و غیرمستقل عقلی)، مباحث حجیت (اعتبارسنجی هر یک از ادله چهارگانه و نیز اموری از قبیل عرف، قیاس، مصالح مرسله، استصلاح و سد ذرایع)، مباحث أصول عملیه (برائت، احتیاط، تخییر و استصحاب) و بالاخره تعادل و تراجیح (از جمله بحث بسیار مهم تعارض ادله خصوصا تعارض اخبار با یکدیگر).

علم فقه عملا فربه ترین و گسترده ترین علوم اسلامی است. به شهادت تالیفات فقهی این علم بالاتر از علوم تفسیر، علوم حدیث، کلام، اخلاق، تاریخ، و ادبیات عربی قرار می گیرد. در کلیه مذاهب بزرگ  اسلامی (جعفری، زیدی، حنفی، شافعی، مالکی و حنبلی) فقه با فاصله زیادی مهمترین علم اسلامی است، به میزانی که گاهی به تنهایی اسلام را نمایندگی می کند!

 

سوم. نسبت فقه و حقوق

قبل از هر بحثی به یکی از أصول قانون اساسی جمهوری اسلامی اشاره می کنم تا به اهمیت عملی این بحث واقف شوید. اصل‏ چهارم قانون اساسی: ‎‎‎‎‎«کلیه‏ قوانین‏ و مقررات‏ مدنی‏، جزایی‏، مالی‏، اقتصادی‏، اداری‏، فرهنگی‏، نظامی‏، سیاسی‏ و غیر اینها باید بر اساس‏ موازین‏ اسلامی‏ باشد. این‏ اصل‏ بر اطلاق‏ یا عموم‏ همه‏ اصول‏ قانون‏ اساسی‏ و قوانین‏ و مقررات‏ دیگر حاکم‏ است‏ و تشخیص‏ این‏ امر بر عهده‏ فقهای شورای‏ نگهبان‏ است‏.» قانون اساسی علم فقه را «حاکم» بر نظام حقوقی ایران دانسته است، یعنی هیچ امری قانونی نمی شود مگر مورد تایید فقهای منصوب رهبری قرار گیرد.

در زمان پیامبر و خلفای سه گانه و امام علی لزوما شریعت معادل علم حقوق نبوده و اخلاق را نیز در برمی گرفته است. هرچند بتدریج سهم اخلاق کاهش و سهم علم حقوق افزایش می یابد، به نحوی که در قرون بعدی علم فقه و شریعت معادل علم حقوق اسلامی می شود.

مراجع و فقهای سنتی به حقوق فطری الهی قائلند، مبنای حقوق فطری أراده خداوند است و حقوق شرعی از حوزه درک عقل بشری بیرون است و جز شارع نمی تواند به آن دست یابد. از سه دوران پیش گفته (مذهبی، خردگرایی و تجربی) آنها در دوران مذهبی به سر می برند و هنوز تا دوران خردگرایی و تجربه گرایی چندین قرن فاصله دارند.

دیدگاه فقهی حقوقی آقای خمینی بنیانگذار جمهوری اسلامی را می توان با تسامح به «مکتب تحققی دولتی» تعبیر کرد. در این مکتب منشا حقوق أراده مقامهای دولت صالح است: آنچه از طرف حکومت (ولایت مطلقه فقیه) وضع می شود حق و عدالت است. ایشان قائل به عدالت توزیعی با نقش بسیار پررنگ دولت (دولت مطلقه) بودند. دولت مورد نظر ایشان ترکیبی از دولت مقید به اخلاق و مذهب با دولت حاکم بر اخلاق بود. البته دیدگاه حقوقی ایشان منسجم نیست و آمیزه ای از حقوق فطری الهی با نکات پیش گفته از مکتب تحققی دولتی است.

از منظر بنیانگذار جمهوری اسلامی حکم شرعی همان قانون است، البته حکم شرعی صادر شده یا مورد تایید ولایت مطلقه فقه. واضح است که حکم شرعی مربوط به عمل مکلفین مقلد هر مرجع تقلید و خود مرجع است، در حالی که قانون مربوط به کلیه شهروندان یک کشور است. ثانیا نقض حکم شرعی مستوجب معصیت یعنی عقاب اخروی و در موارد خاصی حدود و تعزیرات شرعی است، در حالی که نقض قانون جرم محسوب می شود، معصیت و جرم همپوشانی ندارند. انطباق حکم شرعی بر قانون حکومتی از بزرگترین خبط‌های اسلام سیاسی است.

الزام بر فعل و الزام بر ترک (وجوب و حرمت شرعی) با الزام قانونی (اجبار، مجازات دنیوی در صورت تخلف) تفاوت فراوان دارد. ضامن اولی وجدان دینی مومن است، در حالی که ضامن دومی پلیس و قوه قهریه حکومتی است. منطبق کردن این دو تهی کردن احکام شرعی از عنصر اختیار مومنانه است.

بعلاوه حکم شرعی متناسب با أراده خداوند است در حالی که قانون متناسب با عرف و أراده مردم است. قانون با شرایط مختلف زمانی مکانی تغییر می کند، در حالی که حکم شرعی با ثبات همراهی بیشتری دارد. یکی کردن قانون و حکم شرعی شرع را سیّال می کند و به ضرر شرع و دین است

آیا علم فقه می تواند جانشین علم حقوق شود؟ پاسخ منفی است. علم فقه  و علم حقوق دو طبیعت متفاوت از حیث هدف، واضع و انتظارات دارند. علم فقه همراه با علم اخلاق برای تنظیم عملی زندگی مومنانه پیش بینی شده است، در حالی که علم حقوق سامان قانونی دولت-ملت را در نظر دارد. علم فقه بدون لحاظ ایمان مکلف بسیار دشوار است در بسیاری موارد معنی دار باشد، در حالی که علم حقوق کاری به باورهای دینی و اخلاقی و اصولا باور شهروندان ندارد. مبتنی کردن علم حقوق بر احکام فقهی به عرفی شدن تمام عیار علم فقه می انجامد.

أبواب فقهی در یک تقسیم بندی به دسته قابل تقسیم هستند: ۱) عبادات ۲)  شبه مناسک، ۳) حقوق مدنی و خانواده، ۴) حقوق تجارت، ۵) حقوق جزائی، ۶) حقوق اساسی، و ۷) حقوق بین الملل. مراد از شبه مناسک احکام خوردنی‌ها، آشامیدنی‌ها و روابط جنسی است. در حقوق اساسی درباره نظام سیاسی و روابط مردم و زمامداران و حقوق متقابل آنها بحث می شود. در حقوق بین الملل از جهاد و جنگ، صلح و پیمان عدم تخاصم، حقوق نمایندگان سیاسی، معاهدات بین المللی و مانند آن بحث می شود.

از أبواب هفت‌گانه، عبادات کاملا شرعی است، و ربطی به علم حقوق ندارد. أبواب شبه مناسک (ماکولات، مشروبات و منکوحات) و حقوق خانواده و مدنی پایه شرعی دارند، علم حقوق (در جوامع اسلامی) باید این موازین را رعایت کند. حقوق تجارت کاملا عقلایی است، علم حقوق (در جوامع اسلامی) باید به این موازین عقلایی (احکام شرعی ارشادی) توجه کند. در حقوق جزایی، حقوق اساسی و حقوق بین الملل بخش اخلاقی اسلامی آن لازم الرعایه است، اما پیکره حقوقی آن کاملا زمانی مکانی است، و کمتر حکم ثابت غیرموقتی در آن یافت می شود. اینکه در احکام فقهی نمی توان به اجتهاد سنتی در فروع اکتفا کرد و لازم است به اجتهاد در مبانی و أصول عمل کرد را در جای دیگر تشریح کرده ام: اجتهاد در أصول و مبانی.

نتیجه: علم فقه علم حقوق نیست. مسلمانان به علم حقوق و علم فقه مستقل از یکدیگر و البته مرتبط با هم نیاز دارند.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *